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저작권 문화

사건과 판례

동요 ‘아기 상어’ 사건에서
저작권 침해 부정

임상혁 법무법인 세종 변호사
(법학박사)

1. 사실관계

원고는 북미 지역에서 구전되어 온 캠프송인 베이비 샤크(이하 ‘이 사건 구전가요’)를 2011. 9. 1. 경 편곡하여 조니 온리(Johnny Only)라는 예명으로 아이튠즈에 ‘베이비 샤크(Baby Shark, 이하 ‘원고 곡’)’를 싱글앨범으로 출시하였고, 2011. 9. 25. 유튜브에 원고의 딸들과 조카들을 함께 출연시켜 촬영한 뮤직비디오를 업로드하였으며, 2012. 4. 3. 유튜브에 원고 곡의 음원을 가사와 함께 업로드하였다.
피고는 2015. 11. 25. 유튜브에 동물동요 ‘베이비 샤크(Baby Shark, 이하 ‘피고 곡’이라고 한다)’를 업로드하였다.
원고는 이 사건 구전가요에는 없는 새로운 반주를 추가하여 표현한 점 등을 고려하여 볼 때, 원고 곡은 이 사건 구전가요와는 구분되는 새로운 창작성이 존재하므로 저작권법 제5조 제1항에서 규정한 2차적저작물에 해당하는데, 피고가 원고의 동의 없이 원고 곡을 복제하여 이와 실질적 유사성이 있는 피고 곡을 만들어 이를 피고의 저작물인 양 공표, 발행함으로써 원고의 저작권을 침해하였다고 주장했다.

2. 판결의 내용

(1) 원고 곡에 이 사건 구전가요에는 없는 새로운 반주가 추가되어 표현한 창작성 부존재
가. ‌원고 곡은 이 사건 구전가요에 새로운 반주를 추가하여 표현한 것으로 보기 어렵다. 이 사건 구전가요의 2001년 버전과 비교할 때 새로운 반주를 추가하였다기보다는 동일·유사한 반주를 표현하면서 일렉트릭 기타와 신디사이저의 패드 음색을 사용하여 악기를 추가한 데 불과하다.
나. 2001년 버전은 드럼리듬 패턴에 세 가지 코드인 ‘C-F-C-G’로 반복되는 단순한 패턴의 베이스 기타와 어쿠스틱 기타 연주로 이루어져 있고, 중간에 템포 변화가 있기는 하나 연주 패턴이나 방식이 특별하게 변하지 않는 단순한 편곡으로 평가된다. 한편 원고 곡의 코드 진행은 이 사건 구전가요와 마찬가지로 ‘C-F-C-G’로 반복되고 있으며, 악기 구성에서의 일렉트릭 기타와 신디사이저의 패드 음색을 사용하여 편곡하였다.
(2) 원고 곡의 첫 지정음을 ‘레’로 확정하고, 전체 음계의 멜로디 스케일(Scale)을 정하고 음의 개수를 특정하여 표현한 창작성 부존재
가. 전체 음계의 멜로디 스케일은 조성(Key)이 결정되면 이에 따라 정해지는 것이므로, 전체 음계의 멜로디 스케일을 정하고 음의 개수를 특정하여 표현한 것이 창작적인 표현형식으로서의 저작권의 보호대상이라고 할 수 없다.
나. 원고 곡을 C key(다장조)로 변환하여 보면 첫 음은 솔로 확정되는데, 이 사건 구전가요를 C key(다장조)로 변환한 것을 보면 모두 첫 음을 솔로 확정하고 있는바, 원고 곡의 첫 음 확정 역시 새로운 창작적 요소라고 볼 여지는 없다.
(3) 원고 곡의 조성을 사장조(G Major)로 지정하고, 화성의 진행방식을 ‘G-C-Em-D’로 진행하다가 제29마디부터 ‘Ab-Db-Fm-Eb’로 변경한 표현의 창작성 부존재
가. 작곡가가 곡을 만들 때 특정한 조성을 지정해서 곡을 만들기는 하나 그 곡을 어떤 가수가 부르느냐에 따라 조성은 유동적이다. 원고 곡을 사장조로 조성을 지정한 것은 창작성이 부가되는 요소로 볼 수 없다.
나. 화성 진행방식은 그 수가 제한되어 있고, 연주자에 따라 화성을 선택하여 부르는 것이 전혀 특별한 일이 아니기 때문에 그 자체로 창작성이 인정되는 것은 아니다.
다. 2001년 버전의 화성 진행은 ‘A-D-A-E’이며, 이를 C key로 변경하면 ‘C-F-C-G’이다. 한편 원고 곡의 화성 진행은 ‘G-C-G-D’의 화성으로, 이를 C key로 변경하면 ‘C-F-C-G’로 진행된다. 이러한 점에서 2001년 버전과 원고 곡은 화성 진행에서 동일하다.
(4) 도입부에서 종지부까지 주로 일렉트로닉 장르에서 사용되는 드럼 샘플 소스를 활용한 디스코 스타일의 드럼 패턴을 곡 전반에 걸쳐 사용한 표현의 창작성 부존재
가. 원고가 사용한 드럼 샘플 소스는 많은 음악인들이 널리 사용한 것이다. 원고는 드럼 샘플 소스를 활용하면서 디스코 장르로 편곡하고 있는데, 대중음악에서 댄스 스타일의 편곡을 할 때 자주 쓰이는 리듬이 디스코 스타일의 리듬이다.
나. 원고 곡은 한마디 4박자에서 1박자마다 베이스드럼(큰북)이 들어가서 4번 나오고, 두 번째 네 번째 박자에 스네어(작은북) 혹은 클랩(박수 소리)이 나오는 지극히 평범한 스타일로 편곡되어있다. 따라서 드럼 샘플 소스를 이용한 음색을 토대로 디스코 리듬을 만든 것이 창작적 요소라고 하기는 어렵다.
(5) 2001년 버전에는 없는 악기를 사용하여 편곡한 것과 원고 곡의 첫 부분에는 드럼, 베이스 기타, 보컬만 나오다가 일렉트릭 기타와 화음이 추가되도록 한 표현의 창작성 부존재
가. 첫 네 마디는 드럼, 베이스 기타, 보컬만 나오는 구성으로 하다가 다섯째 마디부터는 화성악기인 일렉트릭 기타가 추가되고, 기존 보컬 라인에 화음이 추가되도록 표현한 것은 일반적으로 사용하는 방식이므로 그 자체에 창작적 요소가 부가되었다고 보기 어렵다.
나. 통상적으로 편곡은 작곡한 멜로디에 여러 가지 악기를 사용하여 음악을 완성하면서 이루어진다. 이와 같은 편곡에서는 곡의 반복에 있어서의 지루함을 줄여주기 위해 여러 가지 기법을 사용할 수 있는데, 그중 대표적인 것이 악기를 하나 둘 추가하며 사운드를 채워 가는 방법이다.

3. 판례 평석

국내에서뿐만 아니라 세계적인 인기를 끌었던 동요 ‘아기 상어’에 대하여 해외 작곡가의 표절 논란이 일었고, 이는 한국 법원에 소송으로 진행되었는데, 최근 이에 대한 1심 판결이 선고되었다.
그동안 국내에서는 사회적으로 음악저작물의 표절과 관련된 논란들은 항상 있어 왔지만, 이러한 논란들이 실제로 법원의 판결로 정리되는 경우는 별로 없었고, 그래서 오히려 음악저작물의 표절에 대한 구체적인 판단기준을 삼기가 어려웠다.
일반적으로 음악저작물은 가락(Melody), 리듬(Rhythm), 화성(Harmony)의 3가지 요소로 구성되고 이 3가지 요소들이 일정한 질서에 따라 선택 배열됨으로써 음악적 구조를 이루게 되므로, 음악저작물의 창작성 여부를 판단함에 있어서는 음악저작물의 표현에 있어서 가장 구체적이고 독창적인 형태로 표현되는 가락을 중심으로 하여 리듬, 화성 등의 요소를 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 특히 음악저작물은 그 이용 가능한 소재에 한계가 있어 매우 보편적인 음이나 화성의 연속, 리듬의 설정 등은 공유되어야 할 것이므로 만일 음악저작물 중 일부가 대중들에 의해 일반적으로 공유되어 온 관용적인 표현에 불과하다고 인정될 경우 그 부분은 저작권법에 의해서 보호되지 않는다는 것이 그동안 법원의 입장이다(대법원 2015. 8. 13. 2013다14828 등).
본 판결도 위와 같은 대법원 판결의 취지에 따라 멜로디 이외의 다른 요소들, 즉 새로운 음색이나 악기 반주의 추가, 전체 음계의 멜로디 스케일 결정이나 음의 개수 특정, 화성의 진행방식의 선택, 음악에 대한 편곡 스타일이나 기법 등은 저작권으로 보호되지 않는 부분이거나, 보호되더라도 그 보호의 범위가 매우 좁다고 판시하였다. 다만 법원이 판단 내용의 대부분을 외부 감정결과에 지나치게 의존한 것은 아쉬운 부분이다.
최근 인공지능(AI)을 이용한 음악저작물의 창작이나 편곡 등이 늘어나면서 음악저작물의 창작성의 인정대상에 대하여 작곡가 뿐만 아니라 산업계 관계자들의 관심이 높아지고 있다. 본 판결은 음악저작물을 구성하는 요소들을 구별하여 저작권의 보호대상에 대해서 비교적 상세하게 다루었다. 현재 진행 중인 상급심에서는 또 어떤 기준점을 제시할지 유의해서 지켜볼 필요가 있다.
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